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经科技服务机构C（丙方，即中介服务方）的引荐和推动，B企业（乙方，即转让方）将一项计算机软件D转让给A企业（甲方，即受让方）。三方经过平等协商，在真实、充分地表达各自意愿的基础上，根据《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）等规定，达成协议，并由三方共同恪守。合同的主要条款如下：
第一条技术秘密的内容、要求和程度。主要介绍计算机软件D的功能及解决的技术难题，具体内容略。
1.乙方自合同生效之日起30天内，向甲方提供下列技术资料：包括但不限于计算机软件程序、文档和使用说明书等。
2.乙方将全部技术资料和资料清单在甲方所在地以面对面交接的方式递交给甲方指定代表，双方代表需在资料清单上签字确认。
评析：从技术秘密转让的角度要求提供技术情报和资料，但本合同转让的是计算机软件著作权，两者对提供技术资料的要求是不同的。
评析：本合同转让的是计算机软件著作权。如果提供的技术资料中有需要保密的，乙方应确定为技术秘密，甚至连同该技术秘密一并转让给甲方。因适用技术秘密转让合同参考文本，本条款是针对技术秘密转让或许可使用的。
甲方使用D软件达到了本合同第一条所列技术要求，按X标准，采用现场验收方式，由甲方出具验收证明。
评析：甲乙双方可以约定验收标准和方法，本合同采用现场验收，以该软件运行达到甲方要求，并由甲方出具验收证明。
②分期支付：合同生效30日内支付1,000,000元；验收通过后30日内支付1,000,000元
1．甲方实施本合同项下计算机软件时，乙方须派出技术人员进行技术指导，并负责培训甲方的具体工作人员。
2．乙方在甲方进行本合同计算机软件的实施工作并指导甲方解决软件运行中出现的技术问题。
本合同所称的后续改进，是指在本合同有效期内，甲乙任何一方或者甲乙双方对合同标的技术成果所作的革新和改进。甲乙双方约定，本合同标的技术成果后续改进由甲方完成，后续改进成果属于甲方。甲方在后续改进中，需要乙方提供协助的，乙方应当提供协助。乙方在协助甲方改进技术的过程中，取得新的成果的，该成果归乙方。
违反本合同约定，违约方应当按《中华人民共和国民法典》规定承担违约责任（略）。
1.在合同履行过程中发生争议，甲乙双方应当协商解决，也可以请求丙方进行调解。
2.甲乙双方不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的，双方商定，采用以下第②种方式解决。
1、技术合同参考文本适用错误。本合同是以技术秘密转让合同的参考文本签订的，但计算机软件著作权与技术秘密权之间有显著的差异，合同当事人的权利与义务也有显著的差异，使用技术秘密转让合同参考文本签订计算机软件著作权转让合同是不合适的。
根据《民法典》第八百七十六条规定，计算机软件著作权的转让适用该法第二十章第三节的有关规定，计算机软件著作权转让与专利权转让类似，可参照专利权转让的有关规定签订计算机软件著作权转让合同，或者选用计算机软件著作权转让合同参考文本起草并签订合同。
《计算机软件保护条例》第三章对计算机软件著作权的转让作出了规定，转让软件著作权的，应当签订书面合同，且可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。
2、D软件著作权没有办理软件著作权登记。《著作权法》第二条和第三条规定，计算机软件是作品，不论是否发表，其作者对其都依法享有著作权。《计算机软件保护条例》第七条规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。这是授权条款，表明软件著作权人可以办理登记，也可以不办理登记。根据国家有关规定，软件著作权登记是很有必要的，从更好地保护权益的角度，软件著作权人应当办理登记。
（1）软件登记机构发放的计算机软件登记证书是该软件著作权的证明文件，是登记事项的初步证明。
（2）《计算机软件著作权登记办法》（国家版权局令第1号）规定，国家著作权行政管理部门鼓励软件登记，并对登记的软件予以重点保护。不登记就意味着不能得到重点保护。登记就是一种重点保护措施。
（3）《科技成果登记办法》（国科发计字〔2000〕542号）规定，软件登记证书是办理科技成果登记时须提交的证明材料，是科技成果的重要组成部分。
（4）取得软件登记证书，计算机软件著作权变成有证技术成果（即有登记证书的软件著作权），转让有证的软件著作权，或许可他人使用有证的软件著作权，或以有证的软件著作权作价投资，均可以享受国家规定的税收优惠政策。《财政部 国家税务总局关于居民企业技术转让有关企业所得税政策问题的通知》（财税〔2010〕111号）、《财政部国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税〔2015〕116号）、《科技部 财政部 国家税务总局关于修订印发高新技术企业认定管理工作指引的通知》（国科发火〔2016〕195号)、财政部、税务总局和科技部联合印发的《关于科技人员取得职务科技成果转化现金奖励有关个人所得税政策的通知》（财税〔2018〕58号）、《科技部、财政部、税务总局关于科技人员取得职务科技成果转化现金奖励信息公示办法的通知》（国科发政〔2018〕103号）、《财政部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）和《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号）等文件规定的计算机软件著作权，均是经过软件登记并取得登记证书的软件著作权。如未登记，或未通过登记，均不可享受上述文件规定的税收优惠政策。
（5）以计算机软件作价投资，根据《公司法》规定，该软件必须取得软件著作权登记证书。
（6）计算机软件转让合同办理技术合同认定登记，须提供软件著作权登记证书复印件。
因本案例的D软件没有办理软件著作权登记，乙方转让该软件著作权取得的转让收入，不能享受财税〔2010〕111号文规定的减免企业所得税优惠政策。
3、合同没有约定全部转让还是部分转让软件著作权。《著作权法》第十条规定，软件著作权是由人身权和财产权构成，包括十七项权利，其中发表权、署名权、修改权、保护作品完整权四项权利属于人身权，由作者行使，不得转让，复制权、发行权等13项权利属于财产权，著作权人可以许可他人行使，也可以全部或部分转让他人，并依照约定或法律规定获得报酬。本案例合同没有根据《著作权法》第十条第三款规定作出约定，乙方将该法第十条第一款规定的第五项至第十七项权利的哪些权利转让给甲方。没有约定，是否意味着所有13项权利均予以转让？对此，在《著作权法》和《计算机软件保护条例》等均没有找到依据。其后果是，容易引起纠纷。
4、对D软件使用的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”是否作为商业秘密予以保护没有作出约定。本合同只约定D软件的转让，没有约定开发D软件所用的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”是否需要保护、该如何保护等，其后果是D软件的保护力度被削弱了。
5、合同没有约定丙方的权利与义务。丙方作为合同的一方当事人，为合同的签订提供了中介服务，须享有权利并履行相应的义务。但本合同既没有约定丙方的权利，也没有约定其应履行的义务，从中无法看到丙方提供了哪些中介服务、发挥了什么作用，似乎与合同无关。
根据《技术合同认定规则》（国科发政字〔2001〕253号）规定，技术中介须符合以下条件：一是中介方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三方（即甲乙双方）订立技术合同、实现技术创新和科技成果产业化进行联系、介绍、组织工业化开发并对履行合同提供专门服务，即丙方须为D软件的交易包括甲乙双方合同订立与履行提供全过程服务，其目的是促成该软件的交易并实现其交易目的；二是为特定的技术成果（即D软件）交易提供技术中介服务；三是中介方（即丙方）应符合国家有关技术中介主体的资格要求。根据该认定规则，技术中介合同可以采用以下两种形式之一订立：一是中介方与委托方单独订立；二是在委托方与第三方订立的技术合同中载明中介方权利与义务的有关中介条款。本合同采用第二种方式签订，但合同没有约定中介方的权利与义务，不能据此认为技术中介合同成立。除非丙方与委托方签订了中介合同，否则不能认为丙方提供了技术中介服务。如果在合同中约定了丙方的权利与义务，根据《技术合同认定规则》第五十条规定，丙方作为中介方的技术中介合同可以与本技术合同一起认定登记，也可以单独认定登记，但因没有约定丙方的权利义务条款，无须办理技术中介合同认定登记。这也说明，丙方有可能并没有提供甲乙双方认可的中介服务，只是“借光”而已。
6、没办理技术合同认定登记。从案例合同的相关情况看，该合同没有办理认定登记。《技术合同认定规则》第二十九条第二款规定，申请认定登记的技术合同，其标的涉及计算机软件著作权的，技术合同认定登记机构可要求当事人提供计算机软件著作权登记证明的复印件。本案例的软件没有办理软件著作权登记，无法提供软件著作权登记证明。这也表明，软件著作权登记是技术合同认定登记的重要证明材料。
通过本案例分析，对于计算机软件著作权转让合同该怎样签订的问题进行了分析，分析了其中存在的6个方面问题，从中可引发以下4点思考。
1、须特别关注计算机软件著作权转让的特殊性。与专利权转让、技术秘密转让相比，软件著作权转让须特别关注以下两点：
（1）软件著作权登记与否，两者差异很大。 《计算机软件著作权登记办法》规定了软件著作权须提交的材料和登记程序。该办法第九条规定，申请软件著作权登记的，须提交按要求填写的软件著作权登记申请表、软件的鉴别材料和相关的证明文件，其中：鉴别材料包括程序和文档的鉴别材料；主要证明文件包括软件著作权人的身份证明、项目来源证明、权利来源证明等。登记程序严密，经登记机构审查和批准的，向社会发布软件登记公告，任何人均可查阅软件登记公告以及可公开的有关登记文件。可见，凡是取得软件登记证书的，均是经过了严格的审查程序，并向社会公开，表明该软件著作权的权属是清晰的，一般不存在权属纠纷，进而可得到有效的保护。未办理软件著作权登记，不能确保其权属是否清晰，是否存在权属纠纷，因而难以得到有效的保护。不办理软件著作权登记，并不意味省事，而是降低了该软件著作权受保护的力度，也不能享受国家有关政策。
（2）软件著作权的财产权有13项权利。 这些权利可以全部转让，也可以部分转让，是全部转让还是选择其中部分权利予以转让，须在转让合同中约定。如不约定，会引起纠纷。这一点与专利权转让和技术秘密转让不同。专利权转让就是转让专利的实施权。根据《专利法》规定，发明和实用新型专利的实施权是指为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；外观专利的实施权是指为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。技术秘密转让就是转让技术秘密的使用权和处置权。可见，专利权转让和技术秘密转让，一般不存在部分转让的情形。
如果本合同的软件著作权办理了登记并取得登记证书，根据《计算机软件保护条例》第二十一条和《计算机软件著作权登记办法》规定，甲乙双方当事人可以向国家版权局认定中国版权保护中心登记，并提交以下材料：一是按要求填写的合同登记表；二是合同复印件；三是申请人身份证明。审查后认为符合规定的，予以登记，发给相应的登记证书，并予以公告。可见，合同登记可以消除软件著作权转让中可能存在的隐患。
本案例合同的软件著作权没有办理登记，也就无需办理软件著作权合同登记，当然就不能消除或降低可能存在的隐患。
2、软件著作权的出让价格取决于其价值和质量。软件著作权的价值由技术价值、经济价值和社会价值等构成，可从其可替代性、实效性、运行稳定性等来衡量。
3、软件著作权与专利、技术秘密之间存在较大的互补性。《计算机软件保护条例》第六条规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。如果要保护开发软件所用的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，可以申请专利或以技术秘密形式予以保护，或者部分申请专利，部分以技术秘密形式予以保护。以技术秘密形式保护的，所保护的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”须符合《反不正当竞争法》第九条规定的“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”，即同时符合以下三个条件的技术信息是技术秘密：一是“不为公众所知悉”，即秘密性；二是“具有商业价值”，没有商业价值就没有保密的价值，即无须保密；三是“采取相应保密措施”，保密措施是商业秘密的构成要件，没采取保密措施则不构成商业秘密。如果由此导致技术信息泄露的，由权利人自行承担责任。
如果本案例转让D软件所用的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”属于乙方的技术秘密，则合同须约定技术秘密的范围、保密措施、保密期限等。如无约定，甲方不承担保密义务。
4、中介服务机构须具备提供中介所需的知识、技术、经验等基础知识和较强的服务能力。《技术合同认定规则》规定，技术中介合同的中介方须符合“国家有关技术中介主体的资格要求”，至少应具备提供技术中介服务的专业能力。本案例中，丙方作为中介方，适用技术合同文本错误，套用技术秘密转让合同参考文本签订软件著作权转让合同，表明丙方不具备提供软件著作权转让中介的知识、技术、经验等，也不能提供促进甲乙双方履行合同的专门服务。
通过本案例的分析及基于上述分析的思考，就软件著作权转让提出以下6点建议：
1、提高软件著作权的质量。软件著作权转让、许可、作价投资的金额大小取决于其价值大小和质量高低，要卖出一个好价钱，就须提高其价值和质量。质量越高、价值越大的软件著作权，可卖出一个好价钱。
2、先登记再转让。根据《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》规定，办理软件著作权登记，在取得计算机软件著作权证书后，开展软件著作权转让、许可或者作价投资。
取得计算机软件著作权证书的，不仅使该软件著作权得到更好的保护，使交易双方当事人的合法权益受到保护，而且转让方可以充分享受减免企业所得税和增值税优惠政策，受让方可以将取得该软件著作权的费用结转为无形资产，并按年进行摊销，摊销费用可计入其可加计扣除研发费用，享受相关税收优惠政策。
3、技术合同须约定转让软件著作权的哪些财产权利。根据《著作权法》和《计算机软件保护条例》规定，在软件著作权转让、许可合同中，须明确约定转让、许可他人使用哪些财产权利。以软件著作权作价投资的，同样须约定以哪些财产权作价投资。订立软件著作权转让合同和许可他人专有行使软件著作权的许可合同，应根据《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》规定申请合同登记。
4、办理技术合同认定登记。根据《技术合同认定规则》规定，软件著作权转让、以软件著作权作价投资，许可他人使用软件著作权，均须按技术转让（许可）合同认定登记，提交软件著作权登记证书。
5、如果开发计算机软件所用的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，适合申请发明专利的，须及时申请发明专利；适合以技术秘密形式保护的，须及时确定为单位的技术秘密，并采取适宜的保密措施予以保护。
如果开发软件所用的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”申请了专利，获得专利授权，确定为技术秘密，转让软件著作权、以软件著作权作价投资、许可他人使用软件著作权的，可将相关专利权、技术秘密一并转让、作价投资或许可他人使用。
6、技术中介服务机构须提高服务能力。须学好《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《计算机软件著作权登记办法》等规定，掌握与软件著作权转让、许可和作价投资有关的专业知识，提高专业服务能力，避免张冠李戴。
吴寿仁，上海市科学学研究所副所长、教授级高工。本文刊发在《科技中国》2023年第5期。文章观点不代表主办机构立场。